A(신탁자)는 서산의 땅을 매입하면서, 자신의 명의로 등기하지 않고 곧바로 B(수탁자)의 명의로 등기를 하였습니다. 그런데 B는 부동산이 자신의 명의로 등기 된 것을 이용해서, 다른 사람에게 근저당권을 설정해 줍니다. A는 나중에 이 사실을 알고 B를 횡령죄로 고소하였습니다. 이 사안에서 A와 B의 명의 신탁 관계를 중간생략형 명의신탁 또는 3자간 명의신탁이라고 부릅니다. 원래는 A에게 등기를 하고, 다시 B에게 명의 이전이 되어야 하는데, 이 중간단계가 생략된 명의 신탁 형태입니다.

과거에는 이 중간생략형 명의신탁에서 수탁자인 B가 부동산을 자신의 마음대로 처분한 경우에 횡령죄와 부동산실명법위반죄가 성립했습니다. 기존의 판례는 “부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.”는 것이 일관된 입장이었습니다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결).

그러나 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺은 경우 “명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다.”고 판시하여 왔습니다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결).

그런데 이 중간생략형 명의신탁 사안과 계약명의 신탁 사안을 달리 취급할 이유가 없다는 비판이 계속되어 왔고, 대법원은 최근에 판례를 변경하게 됩니다.

횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재해야 합니다. 그리고 이 신임관계는 횡령죄로 보호할만한 가치가 있어야 합니다. 결국 부동산의 중간생략형 명의 신탁에서 횡령죄가 성립하는지 여부는, 수탁자와 신탁자의 신임관계가 보호할만한 가치가 있는지 여부입니다.