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112	자기 발에 자기가 걸려 넘어지는 걸까?	최원장	2015-04-10	4433
위의 사건은 전세권 설정과 확정일자를 같은 날 마친 임차인이 며칠 후에 전입신고를 하고 살다가 2년 계약만료에 따른 임차보증금의 반환이 여의치 않자 전세권에 기해 임의경매를 신청한 경우로 보인다. 입찰에 참여하고자 하는 사람들의 입장에서는, 소위 ‘말소기준권리’를 찾아야 임차인의 대항력여부도 판단하고 그에 따라 적정한 입찰가를 정할 수 있게 된다.   익히 알려져 있는 것처럼 말소기준권리는 압류, 가압류, 저당, 근저당, 담보가등기, 경매개시결정등기 중에서 등기부상에 가장 빨리 설정된 권리를 가리키며, 전세권도 예외적으로 아래의 3가지 조건을 모두 만족시키면 말소기준권리가 될 수 있다. 1) 집합건물의 전유부분 전체에 전세권이 설정되어야 한다. 2) 전세권이 최선순위로 설정되어야 한다. 3) 해당 전세권자가 경매를 신청해야 한다. 그런데 이 사건에서는 위의 3가지 조건을 모두 만족하는데도 불구하고 왜 전세권이 말소기준이 되지 않을까? 만약 일반적인 경우처럼 전세권이 말소기준권리라고 가정해보자. 권리분석은 다음과 같을 것이다. 우선, 경매를 신청한 전세권은 미배당잔액 여부와 상관없이 말소가 될 것이고, 임차인은 대항력의 요건인 전입일이 말소기준권리인 전세권설정일 보다 늦으므로 대항력이 없는 후순위 임차인이 되어버린다. 뭔가 많이 이상하지 않은가? 전세보증금을 안전하게 지켜보겠다고 집주인에게 아쉬운 소리하고 등기설정비용도 자기가 부담해가면서 이중으로 안전장치를 해 두었건만 그게 오히려 스스로의 발목을 잡아서 보증금을 전액 회수하지 못하게 된다니...? 이 같은 모순에 대한 대법원판례가 있다. 그 판례(2010마900결정)에 따르면, “주택에 관하여 최선순위로 전세권설정등기를 마치고 등기부상 새로운 이해관계인이 없는 상태에서 전세권설정계약과 내용적으로 동일성이 인정되는 임대차계약을 체결하여 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추었다면, 전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다. 이러한 경우 전세권과 더불어 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추는 것은 자신의 지위를 강화하기 위한 것이지 원래 가졌던 권리를 포기하고 다른 권리로 대체하려는 것은 아니라는 점, 자신의 지위를 강화하기 위하여 설정한 전세권으로 인하여 오히려 주택임대차보호법상의 대항력이 소멸된다는 것은 부당하다는 점, 동일인이 같은 주택에 대하여 전세권과 대항력을 함께 가지므로 대항력으로 인하여 전세권 설정 당시 확보한 담보가치가 훼손되는 문제는 발생하지 않는다는 점 등을 고려하면, 최선순위 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되었다 하더라도 변제받지 못한 나머지 보증금에 기하여 대항력을 행사할 수 있고, 그 범위 내에서 임차주택의 매수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 한다.” 판례의 내용처럼 이 사건의 임차인이 전세권을 설정한 날짜와 전입신고를 한 날짜 사이에 등기부 상에 아무것도 설정이 되지 않았으므로 전세권은 물론 대항력도 인정이 되는 것이다. 따라서 이 사건에서는 전세권이 아닌 그 다음 권리, 즉 ‘경매개시결정’이 말소기준권리가 되어야 하고, 그에 따라 임차인의 대항력이 인정되어 미회수 보증금 부분은 매수인이 인수해야 되는 것이다. 그나저나 본 건의 낙찰가는 이 사실을 염두에 두고 계산이 된 금액일까? 부동산태인

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