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93	담보지상권 걸린 토지...'따져보면 좋은 이유'	부자뱅크	2014-09-19	5126
토지에 대해 근저당권을 설정하면서 지상권을 같이 설정하는 경우를 종종 볼 수 있다. 이는 지상권을 설정하지 않으면 토지 소유자가 건축물을 신축할 수 있어 토지의 담보가치가 훼손될 수 있기 때문에 취하는 조치다. :namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 지상권을 설정하게 되면 토지 소유자가 건축물을 신축하려 할 때 지상권자의 동의가 필요해 함부로 건축행위를 할 수 없다. 본래의 지상권은 지상권자가 토지를 사용하려고 설정하지만 위의 경우와 같이 타인이 토지의 사용을 제한하기 위해서도 이용된다. 이같은 지상권은 근저당권의 담보가치를 유지하기 위해 설정한 것이기 때문에 근저당권을 말소하게 되면 지상권도 자동 말소된다. 이러한 지상권을 담보지상권이라고 한다. 지상권이 설정되는 형태를 보면 크게 두 가지의 경우가 있다. 첫 번째가 1순위 근저당권, 2순위 지상권이고, 두 번째가 1순위 지상권, 2순위 근저당권 등이다. 첫 번째 경우 근저당권이 말소기준권리이기 때문에 2순위 지상권은 당연히 말소대상이 되므로 별 문제가 없다. 하지만 두 번째의 경우 간혹 지상권이 매매나 경매로 소유권이 이전되었음에도 불구하고 말소되지 않고 경매로 나오는 사례가 있다. 이와 관련한 판례에서는 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지 상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위해 지상권을 설정하였다면 이는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지 확보할 목적으로 전소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸하였다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다고 결론 내리고 있다. <대법원 1991.3.12. 선고 90다카27570 판결> 즉 지상권의 목적이 무엇이냐는 부분과 거기에 관련된 권리의 현재 상태에 따라 지상권의 말소 여부를 따져보는 것이 법원의 기본적인 자세임을 알 수 있다. 앞서 언급된 지상권은 그 지상권의 존재 이유였던 가등기가 소멸됨에 따라 말 그대로 목적을 잃은 권리인 만큼 소멸되는 것이 당연하다고 본 것이다. 이처럼 해석하지 않을 경우 전국의 수많은 땅에는 목적없는 가등기가 망령처럼 남아 있을 수 밖에 없고 이는 재산권 행사, 원활한 경매 낙찰 등에 방해가 될 수 밖에 없을 것이다. 따라서 선순위지상권이 있을 경우 등기부등본을 확인해 이 지상권의 목적이 무엇인지를 꼼꼼하게 따져본다면 어렵지 않게 큰 수익을 올릴 수 있을 것이다. 다만 지나치게 자의적인 해석은 곤란하며 어디까지나 법원이 취하고 있는 채권자 만족과 신속한 경매절차 진행이라는 원칙에 입각한 해석이어야 할 것이다. 부동산태인

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